Gewerbe

Jede auf Erwerb gerichtete, länger andauernde, selbständige Tätigkeit. Aus traditionellen Gründen werden allerdings einige derartige Tätigkeiten nicht zu den Gewerben gerechnet (zum Beispiel die auf persönlichem Vertrauen beruhenden Tätigkeiten des Arztes oder Rechtsanwalts und die sogenannte «Urproduktion» der Bauern und des Bergbaus). Davon abgesehen betreiben aber Großunternehmen, Banken, Versicherungen ebenso ein Gewerbe wie der kleine Kaufmann an der Ecke, der Handwerker oder der Hausierer. Sie alle sind «Gewerbetreibende» und haben einen «Gewerbebetrieb», in dem sie «Gewerbegehilfen» (gewerbliche Arbeitnehmer) beschäftigen können. Für sie alle bestehen auch gemeinsame gesetzliche Regelungen: Für alle gilt der Grundsatz der «Gewerbefreiheit», das heißt, grundsätzlich kann jeder jedes Gewerbe betreiben. Hierbei sind allerdings im Laufe der Zeit immer mehr Einschränkungen gemacht worden. Zunächst einmal muß jeder, der einen Gewerbebetrieb eröffnen möchte, dies der zuständigen Behörde (meist dem Ordnungsamt) anzeigen, was ihm dieses mit einem «Gewerbeschein» bestätigt. Dabei prüft die Behörde, ob nicht ausnahmsweise eine Genehmigung für dieses Gewerbe erforderlich ist. Ist das der Fall, so erfolgt erst eine Überprüfung des Bewerbers (Führungszeugnis, Sachkunde). Ergeben sich dabei keine Bedenken, wird ihm eine «Gewerbeerlaubnis» erteilt. (Der Kreis der genehmigungspflichtigen Gewerbe wird immer mehr ausgedehnt, um die Kunden besser zu schützen). Will er zur Ausübung seines Gewerbes Anlagen errichten (zum Beispiel eine Fabrik), so wird auch dies dahin überprüft, ob dadurch nicht in unzumutbarer Weise die Nachbarschaft oder die Öffentlichkeit belästigt wird (Umweltschutz, in der Vergangenheit oft vernachlässigt). Streitigkeiten, die sich dabei ergeben, sind vor dem Verwaltungsgericht auszutragen. Alle Gewerbetreibenden unterstehen der «Gewerbeaufsicht», die durch verschiedene Behörden ausgeübt wird, meist aber durch die Gewerbeaufsichtsämter. Ihr Ziel ist es, die Einhaltung von Arbeitsschutzvorschriften, von Auflagen zum Schütze der Öffentlichkeit und von besonderen gesetz- liehen Bestimmungen (zum Beispiel des Lebensmittelrechtes) zu kontrollieren und notfalls zu erzwingen. Das Gewerberecht war ursprünglich in der Gewerbeordnung von 1869 zusammengefaßt, die auch heute noch gilt, aber vielfach abgeändert und durch Sonderregelungen ergänzt worden ist.

im weiteren Sinn die auf Gewinn gerichtete, auf gewisse Dauer angelegte selbständige Tätigkeit, im engeren Sinn mit Ausnahme der Urproduktion (z.B. Landwirtschaft) und der freien Berufe (z.B. Arzt, Rechtsanwalt). (Handwerk, Marktgewerbe, Reisegewerbe, Stehendes Gewerbe.) Das ausgeübte G. ist ein Beruf im Sinn des Art. 12 GG, Berufsfreiheit. Grundsätzlich besteht

(§ 1 GewO, vgl. auch § 1 GewStDV) ist die erlaubte, auf Dauer und Gewinnerzielung (str.) gerichtete selbständige Tätigkeit (kein G. soll deshalb z. B. der Betrieb eines gemeindlichen Schlachthofs sein, bei dem durch Satzung die Gewinnerzielung ausgeschlossen ist). Ausgenommen sind herkömmlicherweise allerdings Urproduktion (Bergbau, Landwirtschaft, Jagd), freie Berufe (Arzt, Rechtsanwalt, Architekt) und die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben (Notar) sowie die schlichte Verwaltung eigenen Vermögens. Für alle G. gilt die allgemeine Gewerbeordnung, für besondere G. das besondere Gesetz (z.B. Handwerksordnung, Gaststättengesetz, Personenbeförderungsgesetz, Lebensmittelgesetz), für Handelsgewerbe auch das Handelsgesetzbuch. Das G. kann stehendes G. (§§ 14ff. GewO) oder Reisegewerbe sein (§55 ff. GewO). Wer den selbständigen Betrieb eines stehenden Gewerbes oder den Betrieb einer Zweigniederlassung oder einer unselbständigen Zweigstelle anfängt, muss dies der zuständigen Behörde gleichzeitig anzeigen. Bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen (Unzuverlässigkeit) kann die zuständige Behörde die Ausübung des Gewerbes untersagen (§ 35 GewO). Lit.: Steisslinger, J., Der Gewerbebegriff im Handelsund Steuerrecht, 1989

, Gewerberecht: Jede nicht sozial unwertige, auf Gewinnerzielung gerichtete, dauerhaft ausgeübte,
selbstständige Tätigkeit, die nicht Urproduktion, freier Beruf oder Verwaltung eigenen Vermögens ist.
— Die Tätigkeit darf nicht sozial unwertig sein (nicht „schlechthin gemeinschädlich”).
Es gelten dieselben Einschränkungen wie im Rahmen des Berufsbegriffs nach Art.12 GG (Berufsfreiheit). Kein Gewerbe S. d. GewO ist danach z.B. „gewerbsmäßiger” Diebstahl oder „gewerbsmäßige” Hehlerei (§§ 242, 243, 260 StGB).
— Gewinnerzielungsabsicht besteht, wenn mit einer gewissen Intensität ein wirtschaftlicher Vorteil angestrebt wird (ob der Vorteil erreicht wird, ist dagegen unerheblich).
Gemeinnützige Tätigkeit ist daher kein Gewerbe. Dagegen lässt allein die Verfolgung religiöser oder weltanschaulicher Ziele die Gewinnerzielungsabsicht nicht entfallen (BVerwG NVwZ 1999, 766, 767).
— Dauerhaft ist die Tätigkeit, wenn sie nicht nur gelegentlich, sondern mit der Absicht der Regelmäßigkeit betrieben wird.
Deshalb kann auch saisonale Tätigkeit (z.B. Betrieb eines Campingplatzes im Sommer) ein Gewerbe darstellen, wenn sie wiederholt betrieben werden soll.
— Selbstständig handelt der Betroffene, wenn er das wirtschaftliche Risiko selbst trägt und grundsätzlich frei von Weisungen Dritter tätig wird.
Arbeitnehmer sind daher keine Gewerbetreibenden. Dagegen werden Handelsvertreter und Kommissionäre selbstständig tätig. Wird ein Strohmann eingeschaltet, ist nicht nur der Hintermann, sondern auch der Strohmann als Gewerbetreibender anzusehen (BVerwGE 65, 1, 12).
Eine Negativabgrenzung findet sich zum Teil in § GewO, der jedoch nicht abschließend ist. Kein Gewerbe ist danach:
— die Urproduktion (Gewinnung von Naturerzeugnissen durch Nutzung von Grund und Boden),
§ 6 GewO nennt beispielhaft die Fischerei, das Bergwesen und die Viehzucht.
— freiberufliche Tätigkeit (persönliche Dienstleistungen höherer Art),
Rechtsanwälte, Arzte, Wirtschaftsprüfer, Architekten, wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeiten.
— und die Verwaltung eigenen Vermögens.
Die GewO unterscheidet drei Regelungsbereiche: das stehende Gewerbe, das Reisegewerbe und den Marktverkehr.
Handelsrecht: jede äußerlich erkennbare, selbstständige, planmäßig auf gewisse Dauer, zum Zweck der Gewinnerzielung (bzw. entgeltlich) ausgeübte Tätigkeit, die nicht freier Beruf ist. Umstritten ist, ob und inwieweit die Tätigkeit „erlaubt” sein muss. Der Begriff des Kaufmanns im Sinne des § 1 HGB setzt das Betreiben eines Handelsgewerbes voraus. Dafür ist erforderlich, dass überhaupt ein Gewerbe vorliegt.
1) Gewerbliche Tätigkeit muss nach außen hin in Erscheinung treten. Eine stille Beteiligung an einem Handelsgewerbe ist nicht ausreichend. Auch Besitzgesellschaften und reine Vermögensverwaltungsgesellschaften treten nicht nach außen hin auf und
betreiben damit kein Gewerbe (OLG Hamm ZIP 1993, 1310). Diese Gesellschaften können aber nach § 105 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 2 S. 2 HGB in das Handelsregister eingetragen werden und sind dann als Handelsgesellschaften gemäß § 6 Abs. 1 HGB Kaufleute.
2) Es muss eine rechtliche, nicht notwendigerweise wirtschaftliche Selbstständigkeit vorliegen. Selbstständig ist, wer im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen kann (vgl. § 84 Abs. 1 S. 2 HGB).
3) Zum Begriff des Gewerbes gehört weiterhin, dass es planmäßig auf gewisse Dauer, also nicht nur gelegentlich betrieben wird.
Die ARGE wird nicht gewerblich tätig, da ihr Zweck auf die Durchführung eines bestimmten Bauvorhabens beschränkt ist, und es daher an einer auf Dauer angelegten Geschäftstätigkeit fehlt.
1) Nach ständiger Rechtsprechung des BGH ist für ein Gewerbe eine Gewinnerzielungsabsicht erforderlich. Es muss die Absicht bestehen, einen Überschuss der Einnahmen über die Ausgaben zu erzielen. Ob tatsächlich ein Gewinn erwirtschaftet wird, ist unerheblich. Bei einem Privatunternehmen wird die Gewinnerzielungsabsicht vermutet. Dagegen muss sie bei einem Unternehmen der öffentlichen Hand im Einzelfall festgestellt werden. In der Literatur ist die Ansicht im Vordringen begriffen, dass die Gewinnerzielungsabsicht entbehrlich und stattdessen zu prüfen ist, ob eine anbietende, entgeltliche Tätigkeit am Markt gegeben ist.
2) Die Tätigkeit darf kein freier Beruf sein. Diese Ausnahme rechtfertigt sich heute allein aus historischen Gründen und aus der Verkehrsanschauung.
3) Umstritten ist, ob der Gewerbebegriff voraussetzt, dass die im Betrieb typischerweise abgeschlossenen Geschäfte nicht gesetzes- oder sittenwidrig (§§ 134, 138 BGB) sein dürfen. Der Streit ist weitgehend akademisch.
Ob ein nach § 134 HGB nichtiger Kaufvertrag im Fall seiner Wirksamkeit ein Handelskauf wäre, ist praktisch ebenso bedeutunglos wie die Frage der Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen für Streitigkeiten zwischen Waffenhändlern.

1. G. ist jede erlaubte, auf Gewinn gerichtete, auf gewisse Dauer angelegte und selbständige Tätigkeit, ausgenommen die Urproduktion, die freien Berufe und die Verwaltung eigenen Vermögens. G.betriebe sind alle Unternehmen des Handels (Handelsgewerbe), des Handwerks, der Industrie und des Verkehrs. Der Begriff des G. ist Anknüpfungspunkt für zahlreiche Vorschriften des Privatrechts (insbes. Handelsrecht) und des öffentlichen Rechts (insbes. Steuerrecht, Gewerberecht).

2. Die Vorschriften über den Betrieb eines Gewerbes enthält die Gewerbeordnung, ergänzt und z. T. verdrängt durch Nebengesetze, die für bestimmte Gewerbezweige Sonderregelungen geschaffen haben. Hierher gehören z. B. HandwerksO, GaststättenG (Gaststätte), MedizinprodukteG (Medizinprodukte) und SpieleVO (Spiele), ferner Arzneimittel, Lebensmittel- und Futtermittelrecht, Personenbeförderung, Güterkraftverkehr sowie die gesetzlichen Regelungen für Kreditinstitute, Finanzdienstleistungsinstitute, Versicherungsunternehmen u. a.

3. Jedes von einer inländischen natürlichen oder juristischen Person ausgeübte Gewerbe ist ein Beruf i. S. des Art. 12 I GG. Die Gewerbefreiheit ist somit Teil der als Grundrecht geschützten Berufsfreiheit. Ein G. kann als stehendes G., als Reisegewerbe oder im Marktverkehr ausgeübt werden. Im europäischen Recht wird der Begriff für kommerzielle Betätigungen jeder Art verwendet, also z. B. auch für Urproduktion, freie Berufe, Profisport und Medienwirtschaft.

4. Dienstleistungserbringer haben dem Dienstleistungsempfänger (Dienstvertrag) vor Vertragsschluss bestimmte Informationen (z. B. Anschrift, AGB, Preisangaben) zur Verfügung zu stellen (Dienstleistungs-InformationspflichtenVO v. 12. 3. 2010, BGBl. I 267).

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