Besitz

Im rechtlichen Sprachgebrauch bezeichnet der Begriff Besitz die tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache. Der Besitz wird erworben, indem man Gewalt über die Sache erlangt, und zwar für eine gewisse Zeit und mit dem Willen zu ihrer tatsächlichen Beherrschung. Der Besitzerwerb setzt keine Geschäftsfähigkeit voraus — auch Kinder können etwas besitzen — und kann auch nicht durch einen Vertreter erfolgen.
Der Besitzer darf sich zur Wehr setzen, wenn jemand ihm widerrechtlich seinen Besitz nehmen will (Besitzschutz). Der Besitz endet durch die freiwillige Aufgabe oder den Verlust der Herrschaftsgewalt über die betreffende Sache, nicht aber, wenn die Ausübung dieser Gewalt nur vorübergehend verhindert wird. Man muss verschiedene Arten von Besitzern unterscheiden, u. a.
den Alleinbesitzer, der allein die Herrschaftsgewalt ausübt, den Mitbesitzer — er hat mit einer oder mehreren Personen eine Sache gemeinschaftlich und gleichrangig in Besitz, z. B. als Verheirateter mit dem Ehegatten die gemeinsame Wohnung,
den unmittelbaren Besitzer er hat eine Sache tatsächlich in Besitz,
den mittelbaren Besitzer — er überlässt aufgrund eines bestimmten Rechtsverhältnisses einem anderen den unmittelbaren Besitz, z. B. überlässt er als Vermieter dem Mieter die Wohnung.
Eigentum und Besitz
Besitz ist etwas anderes als Eigentum. Während der Besitz eine tatsächliche Beziehung zwischen einer Person und einer Sache darstellt, ordnet das Eigentum eine Sache auch rechtlich zu.

Eigentum kann unabhängig von der tatsächlichen Herrschaft über die Sache bestehen, z.B. bei Vermietungen. Übertragen werden kann Eigentum nur vom Eigentümer, nicht vom Besitzer.
§§ 854 ff. BGB
Eigentum

Die tatsächliche Gewalt über eine Sache. Der Besitz darf nicht, wie es häufig geschieht, mit dem Eigentum an der Sache verwechselt werden, der rechtlichen Gewalt über die Sache. Besitzer einer Sache ist, wer sie im Augenblick gerade hat, wobei es keine Rolle spielt, ob er sie haben darf oder nicht (auch der Dieb ist Besitzer der gestohlenen Sachen, die er bei sich hat). Eigentümer einer Sache ist dagegen derjenige, dem sie gehört, auch wenn er sie im Augenblick gerade nicht hat, zum Beispiel, weil sie ihm gestohlen worden ist. Der Besitzer, zum Beispiel der Dieb, kann tatsächlich mit der Sache machen, was er will. Er kann sie verbrauchen, wegwerfen oder verkaufen. Der Eigentümer aber darf das alles auch rechtlich. Der Besitz wird in vielfacher Hinsicht geschützt, vor allem gegen verbotene Eigenmacht. Wird der Besitz in anderer Weise als durch verbotene Eigenmacht gestört, so hat der Besitzer Ansprüche auf Schadensersatz, Unterlassung der Störung und Herausgabe der Sache, die den Ansprüchen des Eigentümers sehr ähnlich sind (§1007 BGB).

ist die tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache, also kein Rechts-, sondern ein tatsächliches Verhältnis, das von einem natürlichen Besitzwillen getragen wird, § 854 I BGB.

deliktischer Besitz entsteht, wenn der Besitzer sich eine Sache (schuldhaft) durch verbotene Eigenmacht oder eine gegen das Eigentum gerichtete Straftat verschafft. Für den deliktischen Besitzer gilt die Sperrwirkung des EBV selbstverständlich nicht. Er haftet gemäß § 992 BGB nach §§ 823 ff. BGB, gemäß § 848 BGB sogar für den zufälligen Untergang der Sache.

Hemmer/Wüst Sachenrecht II Rn. 370, 390

Eigenbesitz nach § 872 BGB liegt vor, wenn der Besitzer eine Sache als ihm gehörend, d.h. wie ein Eigentümer besitzt. Eigenbesitz ist z.B. erforderlich bei 900, 927, 937, 955 BGB.

Erbenbesitz. Mit dem Erbfall erlangt der Erbe gemäß § 857 BGB genau die Besitzstellung, die der Erblasser innehatte. War der Erblasser unmittelbarer Besitzer, so erlangt auch der Erbe unmittelbaren Besitz. Gleiches gilt im Fall des mittelbaren Besitzes. Der Erbenbesitz ist unabhängig davon, ob der Erbe von dem Erbfall Kenntnis hat oder die tatsächliche Sachherrschaft ergreift (sog. fiktiver Besitz).

Fehlerhafter Besitz entsteht durch verbotene Eigenmacht vgl. §858 11 S.1 BGB. Unter den Voraussetzungen des §858 11 S.2 BGB muß auch ein Rechtsnachfolger die Fehlerhaftigkeit gegen sich gelten lassen, was v.a. für den Anspruch aus § 861 I BGB von Bedeutung ist.

Fremdbesitz ist gegeben, wenn der Besitzer eine Sache in Anerkennung fremden Eigentums, d.h. für einen anderen besitzt (z.B. Mieter, Pächter). Hierbei muß es sich nicht notwendigerweise um unmittelbaren Besitz handeln. Ist ein mittelbarer Besitzer zugleich Fremdbesitzer, so entsteht mehrstufiger mittelbarer Besitz.

Mitbesitz (§ 866 BGB) liegt vor, wenn Herrschaft über eine Sache von mehreren auf gleicher Stufe stehenden Besitzern ausgeübt wird. Unmittelbarer und mittelbarer Besitzer sind daher nie Mitbesitzer. Beim sog. schlichten M. kann die Sachherrschaft von jedem Mitbesitzer selbständig ausgeübt werden. Beim qualifizierten M. dagegen kann die Sachherrschaft nur von allen Mitbesitzern gemeinsam ausgeübt werden (relevant bei §1206 BGB; klassisches Bsp.: Banktresor mit Doppelschloß). Daneben gibt es noch den Teilbesitz (§ 865 BGB), in Abgrenzung zum Vollbesitz, wenn sich die tatsächliche Sachherrschaft eines Besitzers nur auf einen realen Teil einer Sache bezieht. Bsp.: Teilbesitz an einer Eigentumswohnung.

mittelbarer Besitz (§ 868 BGB) ist dann gegeben, wenn der Besitzer die tatsächliche Sachherrschaft durch einen unmittelbaren Besitzer, der diesem den Besitz mittelt, ausüben läßt. Man spricht insofern auch von vergeistigter Sachherrschaft. Die Voraussetzungen des mittelbaren Besitzes sind der unmittelbare Besitz des Besitzmittlers, ein konkretes, zeitlich begrenztes, nicht notwendig wirksames Verhältnis, das zum Besitz berechtigt und verpflichtet, ein konkretes Besitzmittlungsverhältnis, das wie die in § 868 BGB aufgezählten einen Herausgabeanspruch begründet, und der Besitzmittlungswille des Besitzmittlers.

Das Besitzmittlungsverhältnis braucht nicht zivilrechtlich wirksam zu sein, insbesondere genügt auch ein vermeintliches, bzw. ein gesetzlicher Herausgabeanspruch, z.B. aus §§ 985, 812, 823 i.V.m. 249 BGB.

Nebenbesitz ist im BGB nicht vorgesehen. Man versteht hierunter gleichstufigen mittelbaren Besitz von zwei Personen, die nicht durch das Band des Mitbesitzes miteinander verbunden sind, indem zwei voneinander unabhängige Besitzmittlungsverhältnisse mit demselben unmittelbaren Besitzer bestehen. Die Figur des N. wird von der Rspr. und h. L. abgelehnt, da ein unmittelbarer Besitzer nicht den Willen haben kann, eine Sache gleichzeitig zwei Personen, die nicht Mitbesitzer sind, zu mittein und herauszugeben.

Organbesitz. Sonderform des Besitzes bei juristischen Personen. Da diese selbst keinen Besitz ausüben können, tun sie dies durch ihre Organe. Die Erlangung der tatsächlichen Gewalt durch ein Organ wird der juristischen Person daher unmittelbar als Besitz zugerechnet. D. h. die Gesellschaft hat Besitz, der aber von dem Organ ausgeübt wird.

Unmittelbarer Besitz verlangt, daß die tatsächliche Sachherrschaft von dem Besitzer selbst unmittelbar ausgeübt wird. Der Besitzdiener hat keinen unmittelbaren Besitz, sondern nur Gewahrsam. Unmittelbarer Besitzer ist und bleibt der Besitzer.

tatsächliche Verfügungsgewalt über eine Sache, die vbm Eigentum (= rechtliche Herrschaft) streng zu scheiden ist. Oft fallen B. und Eigentum zusammen. 1) B. wird durch Erlangung der tatsächlichen Gewalt erworben, § 854 BGB, beendet durch Aufgabe der tatsächlichen Gewalt (z. B. Wegwerfen) oder sonstigen Verlust und übertragen durch Einigung des bisherigen Besitzers mit Erwerber. - 2) Man unterscheidet Eigen- und Fremdb. Eigenbesitzer ist, wer die Sache als ihm gehörend besitzt (z. B. Dieb), § 872 BGB. Eigenb. ist z. B. erforderlich bei Aneignung (Aneignungsrecht) oder Ersitzung. Fremdbesitzer ist, wer die Sache wie eine fremde besitzt (z. B. Mieter). Unmittelbaren B. hat, wer unmittelbare tatsächliche Gewalt ausübt; der mittelbare Besitzer besitzt für einen anderen (z. B. der Entleiher), sogen. Besitzmittlungsverhältnis oder Besitzkonstitut. - 3) Der Besitzdiener übt tatsächliche Gewalt aus, ohne Besitzer zu sein (z. B. Putzfrau hinsichtlich Putzzeug); Besitzer ist der Dienstherr. Es gibt B. ohne tatsächliche Gewalt: B. geht z. B. mit Erbfall auf Erben über, § 857 BGB, ohne dass dieser eine tatsächliche Verfügungsgewalt zu haben braucht. Auch Teilb. z. B. an Wohnraum, § 865 BGB, und >Mitb. bei gemeinschaftlichem B. einer Sache, § 866 BGB. Vermutung des Eigentums. Im österreichischen Recht Unterscheidung zwischen B. u. Innehabung (Innehabungist Gewahrsam über eine Sache); zum B. gehört der Wille, die Sache als eigene zu behalten. In der Schweiz ist B. die tatsächliche Gewalt über eine Sache.

(§§ 854 ff. BGB) ist die tatsächliche Gewalt einer Person über eine Sache. Er ist vom Eigentum als dem umfassenden Herrschafts recht streng zu unterscheiden. So erlangt z. B. der Dieb durch den Diebstahl zwar B., nicht aber Eigentum. In der Praxis fallen freilich B. und Eigentum vielfach in einer Person zusammen. Aus diesem Lebenssachverhalt leitet das Gesetz die Vermutung ab, dass der Besitzer einer beweglichen Sache zugleich Eigentümer sei; das gilt jedoch, abgesehen von Geld und Inhaberpapieren, nicht bei abhanden gekommenen Sachen (§ 1006 BGB). Häufig ist der B. Voraussetzung für den Erwerb dinglicher Rechte (z. B. bei der Übereignung). Der B., der übertragen und vererbt werden kann, ist in mehrfacher Hinsicht rechtlich geschützt. So darf sich der Besitzer verbotener Eigenmacht mit Gewalt erwehren. Handelt es sich um eine bewegliche Sache, darf er sie dem auf frischer Tat betroffenen oder verfolgten Täter mit Gewalt wieder abnehmen; handelt es sich um ein Grundstück, darf er sich des B. durch sofortige Entsetzung des Täters wieder bemächtigen (§§ 858 ff. BGB). Weiter gehen indes die Selbsthilferechte nicht. Ist eine sofortige Reaktion nicht möglich, bleibt dem Besitzer nur der Rechtsweg: Er kann auf Wiedereinräumung des B., auf Herausgabe der Sache wegen ungerechtfertigter Bereicherung, auf Schadensersatz wegen unerlaubter Handlung, ggf. auch auf Unterlassung klagen. - Es gibt mehrere Arten des B. (Eigen- u.
Fremdbesitz, Allein- u. Mitbesitz u. a.). Am wichtigsten ist die Unterscheidung zwischen unmittelbarem u. mittelbarem B., je nachdem ob der Besitzer die Sachherrschaft unmittelbar oder durch einen Besitzmittler ausübt (§ 868 BGB). So ist etwa der Mieter unmittelbarer, der Vermieter mittelbarer Besitzer. Für den mittelbaren B. ist stets ein konkretes zeitlich begrenztes Rechtsverhältnis (sog. Besitzkonstitut), wie z.B. Miete, erforderlich. Kein Besitzer ist der Besitzdiener, der die tatsächliche Gewalt aufgrund eines sozialen Abhängigkeitsverhältnisses ausübt (z.B. Ladenangestellter). - Wer eine Sache besitzt, ohne dem Eigentümer gegenüber zum B. berechtigt zu sein, muss sie herausgeben. War er beim Erwerb des B. hinsichtlich seines Besitzrechtes nicht in gutem Glauben (grob fahrlässige Unkenntnis genügt) oder erfährt er später von dem Rechtsmangel, unterliegt er einer verschärften Haftung: Für Verlust, Zerstörung oder Beschädigung der Sache muss er Schadensersatz leisten, er hat die gezogenen Nutzungen herauszugeben u. kann nur Ersatz der notwendigen Verwendung verlangen (§§ 990, 987, 989,994 II BGB). Der Dieb haftet darüber hinaus wegen der Eigentumsverletzung aus unerlaubter Handlung (§ 992 BGB).

(§§ 854ff. BGB) ist die tatsächliche Gewalt (Sachherrschaft) einer Person über eine Sache (unmittelbarer B., z.B. Mieter an Mietsache, Bundesrepublik Deutschland an Abfällen auf Schifffahrtsanlagen an Bundes Wasserstraßen, Dieb an gestohlener Sache, nicht Besitzdiener an Sache im B. des Besitzherm, nicht Organ einer juristischen Person an Sache im B. der juristischen Person, nicht Waldeigentümer an Abfällen von Wanderern). Der B. ist kein Rechtsverhältnis, sondern ein tatsächliches Verhältnis, das vom Eigentum streng zu trennen ist (nicht jeder Eigentümer [z. B. Bestohlener] einer Sache ist auch ihr Besitzer, nicht jeder Besitzer [z. B. Dieb] einer Sache ist auch Eigentümer), jedoch in verschiedener Hinsicht wie ein ->Recht (§§ 858ff., 1007, 812, 823 I BGB [sonstiges Recht], Eigentumsvermutung, Recht zum B.) geschützt wird ( Besitzschutz). Er bezieht sich grundsätzlich auf eine Sache und nur ausnahmsweise auf ein Recht ( Rechtsbesitz §§ 1029, 1090 BGB). Er ist vielfach Voraussetzung für die Entstehung und Übertragung dinglicher Rechte (z.B. §§ 929, 1205 ff. BGB). Er wird erworben durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt für eine nicht ganz unerhebliche Zeit mit Besitzwillen oder durch rechtsgeschäftliche Einigung und Möglichkeit der Gewaltausübung (§ 854 BGB) oder durch Erbfall. Er wird beendet durch Beendigung der tatsächlichen Herrschaftsgewalt (u. a. Tod). Mittelbarer B. ist der B. einer Person, welche die tatsächliche Sachherrschaft durch einen Besitzmittler (§ 868 BGB) ausübt, der die Sache auf Grund eines konkreten, zeitlich begrenzten Rechtsverhältnisses (Besitzmit- telungsverhältnis, Besitzkonstitut wie z.B. Nießbrauch, Miete) unmittelbar besitzt und damit unmittelbaren B. hat, wobei auch mehrstufiger mittelbarer B. möglich ist (z.B. Vermieter, Mieter, Untermieter). Begründet wird der mittelbare B. durch Schaffung eines Besitzmittelungsverhältnisses, übertragen durch Abtretung des Herausgabeanspruchs aus diesem Besitzmittelungsverhältnis und beendet durch Beendigung des Besitzmittelungsverhältnisses (z.B. Aufgabe des unmittelbaren Besitzes des unmittelbaren Besitzers, Begründung von Eigenbesitz des unmittelbaren Besitzers). Eigenbesitz ist der B. einer Person, die eine Sache als ihr gehörend besitzt (§ 872 BGB z.B. Eigentümer, Dieb), Fremdbesitz der B. einer Person, die eine Sache als einer anderen Person gehörend besitzt (z.B. Mieter, Verwahrer). Alleinbesitz ist der alleinige B., Mitbesitz (§ 866 BGB z.B. Ehegatten) der gemeinschaftliche B. Im Strafrecht ist B. ein tatsächliches Herrschafts Verhältnis, das nicht B. im Sinne des Privatrechts zu sein braucht ( Gewahrsam des Besitzdieners, nicht aber des Erben). Lit.: Klinkhammer, F., Der Besitz als Gegenstand des Bereicherungsanspruchs, 1997; Eckstein, K., Besitz als Straftat, 2001; Hartung, F., Besitz und Sachherrschaft, 2001; Lepsius, O., Besitz und Sachherrschaft im öffentlichen Recht, 2002; Sosnitza, O., Besitz und Besitzschutz, 2003

nach der Verkehrsanschauung anerkannte tatsächliche Herrschaft einer natürlichen oder juristischen Person über eine Sache. Bei juristischen Personen wird die tatsächliche Gewalt durch ihre Organe, einen Besitzdiener oder einen Besitzmittler ausgeübt. Eine Vertretung gem. §§ 164 ff. BGB in der Besitzausübung ist nach h.M. nicht möglich. Ob auch Gesamthandsgemeinschaften ( Gesellschaft bürgerlichen Rechts, offene Handelsgesellschaft, Kommanditgesellschaft, Partnerschaftsgesellschaft, Wohnungseigentümergemeinschaft) Besitzer sein können, ist umstritten und hängt letztlich davon ab, inwieweit eine Verselbständigung der jeweiligen Gemeinschaft von ihren Mitgliedern
und damit die Rechtssubjektivität bejaht wird. Im Hinblick auf die §§124, 161 Abs. 2 HGB, 7 Abs. 2 PartGG sind jedenfalls die offene Handelsgesellschaft, die Kommanditgesellschaft und die Partnerschaftsgesellschaft als besitzfähig anzusehen. In beschränktem Umfang gilt dies gern. § 10 Abs. 6 WEG auch für die Wohnungseigentümergemeinschaft. Nachdem der BGH die (Teil-)Rechtsfähigkeit der Gesellschaft bürgerlichen Rechts anerkannt hat (BGHZ 146, 341), dürfte auch die Besitzfähigkeit der GbR und mit Blick auf § 54 S. 1 BGB des nicht rechtsfähigen Vereins bestehen. Bei den sonstigen Gesamthandsgemeinschaften (z. B. Miterbengemeinschaft, eheliche Gütergemeinschaft) liegt hingegen Mitbesitz aller Beteiligten vor.
Nach der Nähe der Person zur Sache lassen sich der unmittelbare und der mittelbare Besitz voneinander unterscheiden. Der unmittelbare Besitz einer Sache wird nach § 854 Abs. 1 BGB durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache erworben. Dies kann einseitig durch den Erwerber (originärer Erwerb) oder durch willentliche und einverständliche Übertragung der Sache durch den bisherigen Besitzer auf den Erwerber oder dessen Besitzdiener (abgeleiteter oder derivativer Erwerb) erfolgen. In beiden Fällen ist erforderlich, dass zwischen dem Erwerber und der Sache eine räumliche Beziehung hergestellt wird, die von gewisser Dauer ist (arg. e § 856 Abs. 2 BGB, str.) und von einem natürlichen Besitzwillen des Erwerbers im Sinne eines allgemeinen Beherrschungswillens getragen wird. Nach § 854 Abs. 2 BGB reicht für den Erwerb des unmittelbaren Besitzes an einer allgemein zugänglichen Sache die Einigung des bisherigen Besitzers mit dem Erwerber über die Besitzübertragung aus, wenn der Erwerber in der Lage ist, die tatsächliche Gewalt über die Sache auszuüben.
Beispiel: Der Bauer veräußert seinen auf dem Acker befindlichen Mähdrescher und gestattet dessen Abholung durch den Erwerber.
Die Einigung im Sinne dieser Vorschrift ist eine rechtsgeschäftliche, auf die die §§ 104 ff. BGB anwendbar sind. Die Erlangung unmittelbaren Besitzes ist auch dadurch möglich, dass ein Besitzdiener die tatsächliche Herrschaftsgewalt über die Sache im Rahmen eines sozialen Abhängigkeitsverhältnisses erlangt. Besitzer ist dann nur der Besitzherr, der Besitzdiener hat keinerlei Besitz. Beendet wird der Besitz in den Fällen der §§854, 855 BGB durch freiwillige Besitzaufgabe oder unfreiwilligen Besitzverlust (vgl. § 856 Abs. 1 BGB).
Der Erwerb des mittelbaren Besitzes setzt voraus, dass zwischen dem Besitzmittler (dem unmittelbaren Besitzer) und dem Erwerber (dem mittelbaren Besitzer) ein Besitzmittlungsverhältnis i. S. d. § 868 BGB begründet wird. Dies ist unter folgenden Voraussetzungen der Fall: Zwischen dem Besitzmittler und dem Erwerber muss ein vertragliches oder rechtsgeschäftliches Rechtsverhältnis i. S. d. § 868 begründet werden. Zudem muss dem mittelbaren Besitzer ein wirksamer
(auch künftiger oder bedingter) Herausgabeanspruch gegen den Besitzmittler zustehen. Des weiteren muss der unmittelbare Besitzer seinen Fremdbesitzerwillen erkennbar zum Ausdruck bringen; der innere Wille ist unbeachtlich.
Voraussetzungen eines Besitzmittlungsverhältnisses i. S. d. § 868 BGB:
* Rechtsverhältnis i. S. d. § 868 BGB
* Herausgabeanspruch des mittelbaren gegen den unmittelbaren Besitzer
* Fremdbesitzerwille
Äußerst umstritten ist, ob der mittelbare Besitzer gleichzeitig verschiedenen Personen den Besitz mitteln kann (sog. gleichstufiger mittelbarer Nebenbesitz). Die Rechtsprechung lehnt dies zu Recht ab und sieht den zuletzt begründeten mittelbaren Besitzer als alleinigen mittelbaren Besitzer an. Der mittelbare Besitz endet, wenn eine seiner Voraussetzungen entfällt.
Beispiel: Der Besitzmittler gibt äußerlich erkennbar seinen Fremdbesitzerwillen auf.
Einen Spezialfall des Besitzerwerbs enthält § 857 BGB. Danach geht der Besitz des Erblassers mit dessen Tode kraft Gesetzes auf den Erben über, ohne dass dieser die tatsächliche Sachherrschaft erlangt (sog. Erbenbesitz). Ein Besitzwille des Erben ist nicht erforderlich, nicht einmal Kenntnis vom Erbfall. Die Art des Erbenbesitzes entspricht dem Besitz des Erblassers. Bei Veräußerung einer Nachlasssache durch einen Scheinerben führt § 857 BGB regelmäßig zum Abhandenkommen i. S. d. § 935 BGB und verhindert damit einen gutgläubigen Eigentumserwerb; etwas anderes gilt nur dann, wenn der Scheinerbe bei der Veräußerung durch einen Erbschein legitimiert ist (vgl. § 2366 BGB).
Der Besitz ist streng vom Eigentum zu unterscheiden. Er begründet keine rechtliche Zuordnung der Person zur Sache, sondern lediglich eine tatsächliche. Gleichwohl knüpft das BGB an den Besitz zahlreiche Rechtswirkungen. So wird beispielsweise nach § 1006 BGB zugunsten des Besitzers grundsätzlich vermutet, dass er Eigentümer der Sache sei Eigentumsvermutung). Auch beim Erwerb von Sachenrechten wird der Besitz aufgrund seiner Übertragungsund Rechtsscheinswirkung relevant (vgl. §§ 929 ff.; 1032, 1205f. BGB). Darüber hinaus hat der Besitz sowohl bei Grundstücken als auch bei beweglichen Sachen Ersitzungswirkung (vgl. §§ 927, 937 BGB). Dementsprechend hat der Besitzer ein gewisses Interesse an der Erhaltung seines Besitzes, dem der Gesetzgeber an verschiedensten Stellen des BGB durch Rechtsnormen, die entweder den Besitz als solchen oder die bessere Besitzberechtigung schützen, gerecht wird Besitzschutz).

, unerlaubter, § 29 Abs. 1 S.1 Nr. 3 BtMG: Vergehen, Versuch straflos; der Besitz bezeichnet die Herbeiführung und Aufrechterhaltung eines tatsächlichen Herrschaftsverhältnisses im Sinne von Gewahrsam unter Kenntnis der Sachherrschaft und Besitzwillen, jedoch nicht ohne weiteres bei Sachherrschaft kurzer Zeitspanne oder zum sofortigen Gebrauch von Betäubungsmitteln. Der Tatbestand des illegalen Besitzes ist als Auffangtatbestand ausgestaltet, mit dem v. a. die Fälle erfasst werden sollen, in denen dem Täter zwar die Verfügungsmacht über das Betäubungsmittel nachgewiesen werden kann, nicht aber, auf welchem Wege er es erlangt hat. Demnach kann auch die bloße Aufbewahrung von Betäubungsmitteln Besitz oder Beihilfe zum Besitz darstellen. Da die Strafbarkeit des Besitzes alleine an die im Gewinnen oder Innehaben der tatsächlichen Verfügungsmacht liegende Herbeiführung oder Aufrechterhaltung eines illegalen Zustandes anknüpft, macht es keinen Unterschied, ob der Täter die Betäubungsmittel unmittelbar besitzt oder diese als Fremdbesitzer, mittelbarer Besitzer, Mitbesitzer oder sogar nur als Besitzdiener besitzt. Der Besitz von Betäubungsmitteln ist in Deutschland auch dann strafbar, wenn das Betäubungsmittel erlaubnisfrei im Ausland in Besitz genommen wurde. Der unerlaubte Besitz von Betäubungsmitteln in nicht geringer -Menge verwirklicht gern. § 29a S.1 Nr. 2 BtMG einen Verbrechenstatbestand. Geringe Anhaftungen von Betäubungsmitteln an Gebrauchsutensilien, die für sich allein zum menschlichen Konsum nicht mehr geeignet sind, begründen keinen strafbaren Besitz. Gleiches gilt für das Auffinden von Betäubungsmittelspuren in einer Blutprobe oder im Urin. Nur wenn die Rückstände einen erneuten Konsum erlauben (z. B. Opiumasche), erweist sich deren Besitz als strafbar.
mittelbarer: mittelbarer Besitz.

ist die tatsächliche Herrschaft einer Person über eine Sache (auch Computerprogramme, nicht aber Personen, Arbeitskraft, geistiges Werk). Anders als das (hiervon scharf zu unterscheidende) Eigentum erhält der B. keine rechtliche Zuordnung der Sache, sondern lediglich eine tatsächliche Beziehung zwischen dem Besitzer und der Sache (durch die Wegnahme erlangt auch der Dieb den Besitz, aber kein Eigentum). Zugunsten des Besitzers einer beweglichen Sache wird allerdings - widerlegbar - vermutet (Vermutung), dass er Eigentümer der Sache sei; dies gilt aber, soweit es sich nicht um Geld oder Wertpapiere handelt, nicht gegenüber einem früheren Besitzer, dem die Sache gestohlen wurde, verlorengegangen oder sonst abhanden gekommen ist (§ 1006 BGB; s. auch Eigentumsvermutungen bei Ehegatten). Str. ist, ob der B. ein Recht ist. Jedenfalls genießt er einen weitgehenden Besitzschutz gegen unrechtmäßige Störung oder Entziehung und kann sowohl Gegenstand einer ungerechtfertigten Bereicherung (§ 812 BGB) als auch eines Schadensersatzanspruchs aus unerlaubter Handlung sein (§ 823 BGB). Auch besteht verschiedentlich ein „Recht zum Besitz“, z. B. (des Mieters u. a. gegenüber dem Eigentumsherausgabeanspruch, § 986 BGB; über Grundstücke im Beitrittsgebiet Art. 233 § 2 a EGBGB, sofern nicht durch Sachenrechtsbereinigung überholt). Der B. ist ferner Voraussetzung für die Entstehung und Übertragung verschiedener dinglicher Rechte (Übereignung beweglicher Sachen, Ersitzung, Pfandrecht u. a.).

Der B. wird erworben durch die Erlangung der tatsächlichen Gewalt über die Sache (dies nach der Verkehrsanschauung zu entscheiden) für eine gewisse Zeit (z. B. nicht bei Ausleihen eines Opernglases vom Nachbarn im Theater) mit Besitzwillen, d. h. mit dem Willen zur tatsächlichen Beherrschung der Sache (§ 854 I BGB). Dieser B.erwerb ist ein rein tatsächlicher Vorgang, daher nicht durch einen Vertreter (Stellvertretung), wohl aber durch einen Besitzdiener möglich; der B.wille setzt keine Geschäftsfähigkeit voraus (auch Kinder können B. erlangen). Ist der Erwerber in der Lage, die tatsächliche Gewalt über die Sache auszuüben (z. B. gestapeltes Holz im Walde), so genügt zum Besitzerwerb die bloße (hier rechtsgeschäftliche) Einigung des bisherigen Besitzers und des Erwerbers (§ 854 II BGB). Der B. wird beendigt durch freiwillige Aufgabe oder sonstigen Verlust der tatsächlichen Herrschaftsgewalt, nicht aber durch eine nur vor-übergehende Verhinderung in der Ausübung der Gewalt (§ 856 BGB). Auch ohne die tatsächliche Herrschaftsgewalt geht der B. (und damit die Besitzschutzansprüche) mit dem Erbfall auf den Erben über (§ 857 BGB; nicht zu verwechseln mit dem Erbschaftsbesitzer).

Man unterscheidet: 1. Alleinbesitz und Mitbesitz (Mehrere haben eine Sache gemeinschaftlich und gleichrangig im B., z. B. Ehegatten an der Ehewohnung, § 866 BGB); 2. Vollbesitz und Teilbesitz (insbes. an abgesonderten Wohnräumen, § 865 BGB); 3. Eigenbesitz und Fremdbesitz: Eigenbesitzer ist, wer eine Sache als ihm gehörend besitzt (§ 872 BGB; ob tatsächlich zu Recht, ist gleichgültig). Fremdbesitzer ist, wer eine Sache wie eine fremde (wenn auch für sich, sonst Besitzdiener) benutzt, z. B. der Mieter. Die Unterscheidung ist für den Eigentumserwerb, die Ersitzung u. a. von Bedeutung. Nicht zu verwechseln hiermit ist die Unterscheidung: 4. unmittelbarer und mittelbarer Besitz: über die unmittelbare tatsächliche Sachherrschaft hinaus ist (mittelbarer) Besitzer auch, wer einem anderen den unmittelbaren B. auf Grund eines bestimmten Rechtsverhältnisses überlassen hat (Besitzmittlungsverhältnis, z. B. Miete, Nießbrauch, Besitzkonstitut, §§ 868 ff. BGB). Eine Kette solcher Besitzmittlungsverhältnisse begründet mehrstufigen Besitz (Hauseigentümer - Mieter - Untermieter); jeder ist also gegenüber seinem Besitzmittler Oberbesitzer. Die Möglichkeit eines mehrfachen gleichstufigen mittelbaren B. (Nebenbesitz; z. B. der Lagerhalter als unmittelbarer Besitzer will gleichzeitig den B. dem Einlagerer und dessen Gläubiger vermitteln) wird dagegen von der h. M. und der Rspr. verneint. In der Zwangsvollstreckung ist der dort geforderte „Gewahrsam“ des Schuldners dem unmittelbaren B. gleichzustellen. Im Strafrecht dagegen ist „Gewahrsam“ als Möglichkeit der unmittelbaren natürlichen Herrschaftseinwirkung unabhängig von den Begriffen des BGB nach der Verkehrsanschauung zu beurteilen; so hat der Besitzdiener keinen B., wohl aber Gewahrsam, umgekehrt der Erbe zwar B. (s. o.), aber keinen Gewahrsam.






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